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Trabalho de Introdução ao Estudo do Direito, do curso de Direito noturno da FAV, apresentado em 25 de maio de 2005:

Excelentíssima Senhora Doutora Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira, juíza do Tribunal da Vara Criminal da Classe de Primeiro Semestre do Curso de Direito da FAV, Comarca de Valinhos, Estado de São Paulo:

Ref.: Autos do processo Newgarth versus Exploradores de Cavernas, da Suprema Corte de Newgarth.

Reinaldo Antonio Ferreira, RA 0505556; Thais Segatto Sampaio, RA 0592102; Gilberto Gasparine, RA 0514175; Liliane Mussi, RA 0500720; Flávia Giardelli Causo, RA 0000; Fabiana Maria Salles Pupo, RA 0501003; Silvia Aparecida Kols Rangel, RA 0000; Jiuliano José Postigo, RA 0500951; Osmar, RA 0000; Priscila, RA 0000; Carlos Alberto Bernardi Autran, RA 0513083; Fabiano Codignole, RA 0514362, todos devidamente matriculados no 1.º Semestre do Curso de Direito da FAV, nesta comarca de Valinhos, Estado de São Paulo, vem à honrada presença de V.Exa., interpor o presente EMBARGO em relação ao voto do Meritíssimo Juiz Dr. Keen proferido nos referidos autos, pelas razões de Direito a seguir asseveradas.

Dos fatos iniciais

Em maio do ano de 4299, cinco membros de uma Sociedade Espeleológica, que se destina a explorar cavernas, dentre os quais o Sr. Roger Whetmore, ficaram presos numa caverna após desmoronamento de pedras que bloqueou a entrada.

 Depois de 32 dias, quatros dos exploradores foram resgatados. O Sr. Whetmore fora morto no vigésimo terceiro dia por seus colegas para que servisse de alimento, visto que não havia mantimentos com os exploradores. Whetmore havia sido escolhido depois de um acordo onde a sorte seria lançada por meio de dados.

 Os quatro exploradores foram denunciados, processados e condenados à morte pelo crime de homicídio pelo júri do Tribunal do Condado de Stowfield. Eles recorreram com apelação à Suprema Corte de Newgarth, que lhes negou o recurso em 4300 após empate na votação dos meritíssimos juízes.

Do mérito do voto do MM Juiz Keen

 1. O voto

 No julgamento da apelação junto à Suprema Corte de Newgarth, o MM Juiz Keen pronunciou-se pela condenação dos réus, posicionando-se pela manutenção da sentença de primeira instância, na qual estes réus são condenados à morte pela forca.

 Expressa, o MM Juiz Keen, em seu voto:

 “Minha conclusão, é de que se deve confirmar a sentença condenatória”[1]

2. O fundamento jurídico do voto

 Fundamenta o MM Juiz Keen seu voto na idéia de que a lei escrita, ou seja, o Direito Positivo deve ser seguido, interpretado e aplicado à risca, privilegiando o princípio da segurança jurídica. Entende que o Judiciário deve omitir-se em interpretar a lei com base no que se presume que seja o propósito do legislador. Argumenta que as decisões judiciais devem ser severas na aplicação da letra legal para que a sociedade sinta o peso da lei escrita e não a transgrida. Com isso, mantém-se a paz e a estabilidade sociais.

 O MM Juiz Keen também entende que ao interpretar lacunas da lei o Judiciário, na verdade, está criando novas regulamentações e está, de fato, legislando. E esta intromissão do Poder Judiciário em atribuições do Poder Legislativo é fonte de instabilidade e de crises que podem levar as instituições do poder ao embate entre si, o que deforma a coesão social.

 E, por fim, o excelentíssimo juiz crê que é obrigação judicial a aplicação rigorosa da lei escrita, pois a aplicação, neste sentido, de uma lei injusta ou de uma lei ultrapassada resultaria numa sentença cujo descabimento levaria o Legislativo a rever a redação legal. Cumpre-se plenamente, desta forma, a função jurisdicional dentro do conceito de separação dos três poderes.

3. As citações textuais do voto

 Assim expressa, o MM Juiz Keen,  no fundamento de seu voto normativista:

“...jurei aplicar não minhas concepções de moralidade, mas o direito deste país.”[2]

 E citando a norma legal que ao caso se aplica

“A única questão que se nos apresenta para ser decidida consiste em saber se os réus, dentro do significado do N.C.S.A (n.s.) § 12-A, privaram intencionalmente da vida a Roger Whetmore. O texto exato da lei é o seguinte: ‘Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte’. Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado natural, concederá imediatamente que os réus privaram ‘intencionalmente da vida a Roger  Whetmore’”.[3]

...

“As dificuldades...todas convergem a uma única fonte. Consistente na indistinção dos aspectos legais e dos morais do presente litígio... Meus colegas não apreciam o fato de exigir a lei escrita a condenação dos acusados.”³

Para o MM Juiz Keen, não cabe interpretação outra senão o que objetivamente está escrito na lei:

“Meu colega pensa que sabe exatamente o que se buscou ao declarar-se o assassinato um crime. Segundo ele seria algo que se denomina ‘prevenção’... Duvido muito que nossa lei, qualificando o assassinato como crime, tenha realmente um ‘propósito’ em qualquer sentido ordinário desta palavra. Antes de mais nada, tal lei reflete uma convicção humana profundamente arraigada, segundo a qual o assassinato é injusto e que algo deve ser feito ao homem que o comete.”[4]

E continua o MM Juiz:

“Se nós não sabemos o propósito do §12-A, como podemos dizer que haja uma lacuna nele? Como podemos nós saber o que pensaram seus elaboradores...?”

...

“Tanto no que se refere à lei, como no que se respeita à exceção, a questão não está no suposto propósito da lei, mas no seu alcance”[5]

E sobre os efeitos da lei na sociedade, registra:

“Mas eu acredito que a exceção ao cumprimento das leis, levada a efeito pelo Poder Judiciário, faz mais mal a longo prazo do que as decisões rigorosas. As sentenças severas podem até mesmo ter um valor moral, fazendo com que o povo sinta a responsabilidade em face da lei.”[6]

E finaliza o MM Juiz Keen, com o sentimento de superioridade típico dos positivistas:

“...Direi que os princípios por mim expostos são os melhores...que nós teríamos herdado um melhor sistema jurídico dos nossos antepassados se estes princípios tivessem sido observados desde o início. Por exemplo, com respeito à excludente da legítima defesa, se nossos tribunais tivessem permanecido firmes na letra da lei, o resultado teria sido...a sua revisão legislativa”[7]

4. A natureza objetiva do Direito

 Claramente, de acordo com todo o exposto, fundamenta o MM Juiz Keen seu voto na Teoria Normativista como natureza objetiva do Direito.

 O autor que melhor explica esta corrente, através de sua obra “Teoria Pura do Direito” é Hans Kelsen, nascido em Praga, em 1881. Ele define o Direito como:

“se constitui de normas coativas, permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram”.[8]

Para se compreender esta definição é necessária a compreensão dos itens que a compõem isoladamente, como por exemplo: sistema, norma coativa, norma fundamental e validade. Por sistema entende-se a existência de partes que, inter-relacionadas, compõem um todo; para que estas partes continuem a se comunicar e a existir como um corpo, necessita-se de uma estrutura que as disponha em ordem, dando hierarquia e dinamicidade ao sistema. Kelsen entende que norma coativa seja a que evita conduta por todos indesejada por meio da coação (mal aplicado ao infrator), empregando a força física, se necessário. Já a norma fundamental é aquela que concede validade, pois toda norma do sistema tem seu fundamento de validade repousado sobre esta norma originária. E a validade seria a legitimidade do ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no ordenamento.

Para Kelsen, o princípio fundamental de seu método proposto é a norma posta. O cientista do Direito deve ocupar-se exclusivamente dela. Os fatores externos interferentes na produção da norma, assim como os valores que nela se encerram, são rigorosamente estranhos ao objeto da ciência jurídica. Caberia à Sociologia, Psicologia, Economia, Teoria Política etc, o estudo da ligação entre o Direito e os fatos próprios ao objeto de cada uma destas disciplinas. Kelsen “reduz” o Direito a um objeto ideal (neutro, sem juízos de valor ou interpretações condizentes com o momento histórico em que se encontra a norma posta) sem qualquer preocupação com conteúdos éticos e axiológicos. Abstrai qualquer valor do fenômeno jurídico, atendo-se apenas a aspectos lógicos das normas, como juízos e proposições de DEVER SER. Esvaziando-se o Direito de qualquer conteúdo que seja, resta apenas a validade da norma [9].

De acordo com a “Teoria Pura do Direito”, a norma deve ser apenas válida. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma. Uma norma que representa fundamento de validade de uma outra norma é figuramente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. Uma norma jurídica encontra fundamento de validade na norma anterior e superior a ela. A norma é válida se emanada de autoridade competente para a editar e depende sempre inicialmente de uma norma fundamental.

A norma fundamental é a categoria criada por Kelsen para solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas: no ordenamento existe um encadeamento hierárquico de normas (pirâmide) onde se encontra a norma fundamental no vértice, local mais alto. Cumpre o papel de norma suprema e de estruturação de todo o Direito, não se tratando de uma norma de Direito Positivo pois é hipotética e pressuposta (vem antes de todas as outras. No caso do ordenamento jurídico brasileiro, viria antes mesmo ate da Constituição Federal)[10].

Na aplicação prática, um juiz normativista aplicaria e se prenderia ao texto da norma posta pelo órgão competente que tivesse vínculo formal com a norma superior e anterior a ela, seca e friamente, sem levar em consideração nenhum valor (justiça) ou fatos que envolvam o caso concreto que esteja em sua posse para uma decisão[11]. Um juiz normativista age conforme agiu o juiz Keen, segundo os autos.

O Normativismo, por tratar-se de uma teoria autônoma e unidimensional¹¹, que se atém somente ao texto frio da norma pode acusar decisões judiciais injustas, já que está livre de qualquer valoração ou análise de fatos que tornem os casos concretos diferentes uns dos outros, cada um com características próprias permitindo interpretações.

A “Teoria Pura” de Kelsen não permite interpretações na norma, entretanto há valores que estão acima da lei e devem ser respeitados¹¹. No mundo atual, dominado pela informática, a função do juiz poderia ser dispensada já que, colocando-se a hipótese legal, a norma e a descrição do fato a ser julgado como premissas, o computador ditaria a sentença. Assim, o julgamento seria perfeito sob o aspecto formal e com toda certeza injusto ou socialmente desajustado e inadequado na maioria das vezes.

Esta posição normativista, excessivamente formal, dificulta atingir a paz social através do Direito¹¹, pois reduzir o Direito ao ordenamento jurídico pura e simplesmente, justifica qualquer regime político por mais injusto e totalitário que seja. Pode-se tomar como exemplo o apartheid na África do Sul e o nazismo de Hitler na Alemanha que estavam pautados na lei, mas eram extremamente injustos.

5. Do embargo ao voto do MM Juiz Keen

O voto do referido juiz da Suprema Corte de Newgarth deve ser totalmente embargado e desconsiderado para os fins do presente julgamento, pois, à luz do mínimo bom senso e do sentimento de justiça não há dados concretos que atestem como adequada ao caso a referida decisão.

Evidencia ter o juiz Keen uma noção totalmente fechada de Direito, adotando como base para o julgamento dos réus a face mais rígida da Teoria Normativista, cuja origem remonta às teses positivistas e à visão de Direito do jurista Hans Kelsen e do sociólogo Emile Durkheim.

Tal teoria encontra-se totalmente ultrapassada de acordo com os pensamentos jurídicos mais modernos. Atualmente, a vanguarda do Direito faz-se presente na Teoria Tridimensionalista, desenvolvida pelo jusfilósofo Miguel Reale. De acordo com Reale, interagem dialeticamente como natureza do Direito três aspectos, sem qualquer um dos quais não se faz justiça: o fato social, o valor e a norma.

Para Reale, o fato, valor e a norma estão relacionados e interligados como explica a dialética da complementaridade, isto é, as três dimensões do Direito recebem interferência mútua. A dialética da complementaridade apreende as realidades que estão sempre mudando. Percebe como complementares todos os ângulos do fenômeno jurídico (fato social, valor e norma). Tratam-se de realidades de interferência recíproca, representadas graficamente na figura do espiral, que dá a idéia de movimento constante, interferência incessante destes três elementos.

É em Reale que encontramos o verdadeiro sentido de Direito:

"O Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever-ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores."[12]

O jusfilósofo assim explica o seu tridimensionalismo em entrevista ao Jornal da USP por ocasião de homenagem aos seus 90 anos:

“JUSP - Professor, o senhor é internacionalmente conhecido por sua Teoria Tridimensional do Direito. O que diz essa doutrina?

Reale - A Teoria Tridimensional do Direito é uma interpretação da experiência jurídica sob vários prismas. Ela surgiu de uma reação contra o formalismo jurídico, que se apresentava sob três formas. Em primeiro lugar, há o formalismo legislativo, ou legislado, no sentido de que se confunde o Direito com o código, o Direito com o diploma legal. Dessa maneira, conhecer Direito se resume a interpretar as leis e aplicá-las, recebendo-se, portanto, algo já pronto e acabado sob a forma de regula juris, de norma de direito. Contra isso havia um segundo formalismo, o formalismo factual, no sentido de que se procurava nos fatos sociais uma ciência jurídica sociológica. E uma terceira orientação tinha um caráter idealista e filosófico, dando importância apenas ao mundo dos princípios e dos valores. Eu reagi contra essa tríplice orientação separada e unilateral. A minha originalidade, digamos assim, consistiu em mostrar que fato, valor e norma são elementos que se dialetizam. A minha formação dialética no campo da filosofia me ajudou a compreender que o Direito não é só norma legal, pois ela pressupõe a vida social concreta e as aspirações axiológicas, valorativas que determinam exigências para o legislador e para o juiz. Aquilo que eu chamei de fato, valor e norma representa três aspectos de uma concreção que é unitária e dinâmica, daí chamar-se Teoria Tridimensional do Direito, que é uma tomada de posição contra compreensões unilaterais da experiência jurídica.

JUSP - Em que livros o senhor expõe essa teoria?

Reale - Em vários deles. Comecei a expor essa teoria em 1940, com a publicação da minha tese, editada com o título Fundamentos do Direito, que foi completada com outro livro, Teoria do Direito do Estado. Desde então fui aperfeiçoando-a e fazendo alterações. É claro que ela não surgiu de repente. Tanto que no começo eu usava a expressão "bidimensional". Em 1945 passei a usar o termo Teoria Tridimensional do Direito, que depois foi o título de um de meus livros.

JUSP - Qual a influência da teoria?

Reale - No próprio projeto do Código Civil está presente essa orientação. Deixou-se de examinar apenas segundo a lei, levando em conta o condicionamento social e histórico. A Teoria Tridimensional do Direito provocou outros movimentos paralelos e mudou a mentalidade do operador do direito. Chamo operador do direito porque ele opera como sociólogo, como jurista, como historiador, com um complexo de aspectos e paradigmas.”[13]

O bom operador do Direito interpreta a norma legal à luz dos valores éticos e morais vigentes no tempo e no espaço de uma determinada sociedade e que influenciaram nos acontecimentos que levaram ao litígio a ser julgado.

Assim ensina o jurista Plauto Faraco de Azevedo ao introduzir a sua tradução do livro do professor Lon L. Fuller:

“São os práticos – o advogado, o juiz, o consultor jurídico, o representante do Ministério Público que, buscando solução aos casos concretos, deparam com a possível inadequação das normas jurídicas aos fatos a que são propostas. E apenas mediante adequada formação, que se deve iniciar nos primórdios do curso jurídico, é que poderão solver tais dificuldades, não confundindo o Direito com a Lei, e nem esta com a Justiça”[14] (grifo nosso)

É obvia a vantagem trazida a este caso por uma das diferenças entre o Tridimensionalismo e o Normativismo. Enquanto o Tridimensionalismo permite ao juiz uma interpretação aberta da norma com vistas a fazer justiça no caso concreto, o Normativismo centra enfoque apenas no papel do legislador. Deste modo, basta observarmos alguns exemplos de provas aplicadas aos concursos da magistratura (doc. anexo) para verificarmos o grau de conhecimento jurídico que o aplicador do Direito deve ter. E não são simples provas de memorização dos códigos, há a mensuração até mesmo dos conhecimentos gerais do futuro juiz.

Já para representar a produção legislativa, trazemos à colação a grande quantidade de legislação meramente estranha à operacionalização do Direito (doc. anexo). Imaginemos os normativistas defendendo a resguarda de local para o pouso de discos voadores. Afinal é lei!

Para decepção dos normativistas, o símbolo da atuação do legislador brasileiro é o presidente da Câmara dos Deputados, Severino Cavalcanti, para quem cabe, no rol de qualificações para alguém ocupar uma função pública, o valor grau de parentesco.

Por isso o MM Juiz Keen transpassa a ingenuidade quando diz: “por exemplo, com respeito à excludente da legítima defesa, se nossos tribunais tivessem permanecido firmes na letra da lei, o resultado teria sido...a sua revisão legislativa”. Como se os parlamentos fossem casas de cientistas do Direito que, agilmente, aprovam leis atreladas ao senso comum de justiça. Se assim fosse, o Brasil não teria a carga tributária que possui.

Para a aplicação da Teoria do Tridimensionalismo Jurídico ao caso sob judice, faz-se necessária a análise de cada um do seu tripé de forma organizada e objetiva face ao ordenamento jurídico e à realidade social brasileira. E ao final desta peça, mostraremos as relações dialéticas complementares destes três aspectos, interagindo-se sob a forma de uma espiral.

a) A norma legal

Em relação à norma penal aplicada ao caso, no que tange o tipo penal descrito no § 12-A há similaridade com o Código Penal Brasileiro, que descreve o crime no Capítulo dos Crimes Contra a Vida:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Já a pena prevista para referido delito, a morte pela forca, aplicada no Tribunal do Condado de Stowfield, encontra-se totalmente desprovida de vínculo material com a Constituição Federal do Brasil. Sendo a vida um dos direitos fundamentais da pessoa humana, é flagrante a inconstitucionalidade da aplicação desta pena frente ao Art. 4.º, II, da Magna Carta;

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

...

II - prevalência dos direitos humanos;

A citada pena também esbarra no Art. 5.º da Constituição Brasileira:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

...

e) cruéis;

Assim, expressa o Direito brasileiro a vida como o direito mais importante da pessoa humana, sendo inviolável para todos os efeitos, inclusive os penais, tal como descrito no inciso XLVII, alínea “a”. Desta forma, aqui não serão necessárias maiores explicações.

Também entendemos que há inobservância aos incisos XLV e XLVI da referida norma constitucional, pois a aplicação da pena de morte acaba transferindo para a família do condenado, principalmente os filhos, uma sensação de pena que transpassa a individualização e atinge pessoas totalmente inocentes e alheias ao delito praticado. Além disso, garantir a vida do condenado é também garantir o direito de reparação civil por parte da família da vítima, que foi privada não só do ente querido, como de seus rendimentos no sustento do lar.

Temos na Constituição nossa base argumentativa, dado seu posicionamento hierárquico, tal como idealizou Hans Kelsen em sua pirâmide:

"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental -- hipotética, nestes termos -- é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora".[15]

Tal como relatado nos autos, os cinco exploradores possuem famílias, às quais se aplicam objetivamente os direito assegurado nas normas constitucionais citadas.

Se, então, não cabe aos réus a pena capital, qual seria a sanção a eles imposta pelo crime de homicídio? Pelo Direito Penal Brasileiro, não lhes caberia pena pois inexistiu crime. Entende o ordenamento que os réus estavam num “estado de necessidade”. Assim emana o Código Penal pátrio:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

...

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Para o renomado penalista Julio Fabbrini Mirabete[16]:

“O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva. 

Mirabete enumera os requisitos para a contemplação do Estado de Necessidade, aos quais relacionaremos com os fatos acontecidos e descritos nos autos:

I. Ameaça de direito próprio ou alheio.

Os réus viam seu direito à vida ameaçado pela fome.

II. Existência de um perigo atual e inevitável.

Os réus já estavam há 23 dias sem comer e não havia perpectiva concreta de abertura da caverna em menos de 10 dias.

III. A inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.

Exigir dos réus que morressem de fome é um despropósito.

IV. Uma situação não provocada voluntariamente pelo agente.

Não foram os réus que causaram o bloqueio da entrada da caverna. Comprovadamente foi um caso fortuito.

V. A inexistência de dever legal para enfrentar o perigo.

Os réus eram espeleólogos amadores, sem qualquer função legal.

VI. O conhecimento da situação de fato justificante.

Os réus tiveram a informação do engenheiro chefe que dificilmente a entrada da caverna seria liberada antes de 10 dias.

Em que pese ser o estatuto do estado de necessidade um modo de exclusão dos réus da ilicitude, cabe-nos aqui, destacar o princípio da razoabilidade contida neste estado para uma apreciação adequada da pena a ser imposta aos réus. Ao final desta peça, explicar-se-á claramente, à luz da tridimensionalismo, o por que de se manter a condenação dos réus.

 Vislumbramos, apenas, livrar os réus da injustificada e desproporcional pena de morte pela forca de acordo com o ordenamento de Newgarth ou reclusão de 30 anos em regime fechado com base no Diploma Penal do Brasil.

 Com este objetivo apropriado ao caso é a aplicação do perdão judicial, à qual encontra-se assim normatizado no ordenamento brasileiro:

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

...

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

...

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Segundo o Prof. Damásio, perdão judicial é:

"A faculdade concedida ao juiz de, comprovada a prática de uma infração penal, deixar de aplicar a pena imposta pela lei, em face de justificadas circunstâncias excepcionais".

Continua Damásio:

"Seria condenatória a sentença que concede o perdão judicial, que apenas extingue os seus efeitos principais (aplicação das penas), subsistindo os efeitos reflexos ou secundários, entre os quais se incluem a responsabilidade pelas custas e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados".

Assim admite o perdão judicial o Superior Tribunal de Justiça:

“...o instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as conseqüências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão”. (HC 21442. Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 09.12.2002 p. 361)

E, nesta linha, segue o Supremo Tribunal Federal:

“Perdão judicial - impede a aplicação dos efeitos principais da condenação, mas subsistem os efeitos secundários (lançamento no rol dos culpados e pagamento de custas)...”. (RE 104977. Relator Min. RAFAEL MAYER. DJ 23-05-1986)

Deste modo, como efeito da condenação, é desejável que se preserve à família de Whetmore o direito à reparação cível, nos termo do próprio Código Penal Brasileiro:

Efeitos genéricos e específicos

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

E do Código de Processo Penal Brasileiro:

Art. 66 - Não obstante sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67 - Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

...

II – a decisão que julgar extinta a punibilidade.

Afinal, tal como registrado nos autos, a vítima deixou família e só a ela cabe avaliar se haverá prejuízo em seu sustento com a falta da renda que o episódio proporcionou. Trata-se, no caso, de ação cível de caráter voluntário. Ao Estado, cabe resguardar este direito.

Assim, restam desnecessárias quaisquer outras argumentações contra a aplicação da pena de morte.

b) O contexto sociológico

No que tange ao contexto social onde os fatos que culminaram com o homicídio ocorreram, é de suma importância trazer ao conhecimento da excelentíssima Juíza Vanessa toda argumentação necessária para uma aplicação da lei penal à luz do Tridimensionalismo.

Na esfera do fato social, imprescindível se faz conhecermos de fato o perfil dos exploradores de cavernas, personagens dos terríveis acontecimentos a que se submeteram. Em primeiro lugar, trata-se de membros de uma sociedade espeleológica, ou seja, de uma entidade cujo fim é preservar as cavernas em seu contexto ecológico, natural, histórico e turístico.

Para que se tenha a devida noção do que sejam os objetivos de uma sociedade espeleológica, trazemos à colação o que se registra no estatuto (doc. 01) da Sociedade Brasileira de Espeleologia, instituição fundada em 1° de novembro de 1.969 e declarada de Utilidade Pública, conforme decreto Estadual do Estado de São Paulo, n° 21.170, de 18 de agosto de 1983. No § 1.º do Art. 1.º do Estatuto da entidade consta como objetivos:

a) Estabelecerá e manterá atualizado um cadastro das cavernas existentes no território nacional;

b) Manterá relações com entidades congêneres, nacionais e internacionais;

c) Reunirá informações espeleológicas a partir de dados, documentos e publicações, fornecidos pelas pessoas, e entidades que realizem trabalhos de pesquisa, exploração e preservação de cavernas; procurará também incentivar as atividades atinentes à espeleologia;

d) Publicará através de boletins, revistas, jornais ou por qualquer outro meio de divulgação que julgar conveniente, relatório de atividades, comunicações científicas ou de caráter geral, etc;

e) Defenderá a preservação da natureza, em suas diversas manifestações, bem como, incentivará o espírito conservacionista;

f) Resolverá sobre a conveniência ou não de ceder informações sobre o patrimônio espeleológico nacional para pessoas físicas ou jurídicas, do Brasil ou do exterior, mediante pagamento dos custos envolvidos quando aplicáveis;

g) Estabelecerá critérios para credenciar pessoas habilitadas a exercer atividades espeleológicas;

h) Promoverá os Congressos Brasileiros de Espeleologia.

(grifo nosso)

Obviamente, os réus são, na verdade, cientistas preocupados com a natureza e com o conhecimento em uma atividade onde a violência passa ao longe. De acordo com os autos, nenhum deles possui qualquer antecedente criminal. São homens que possuem famílias e são bem quistos não só na sociedade da qual são sócios, como também na sociedade geral, onde todos os cidadãos de Newgarth são membros.

Em decorrência desta boa imagem que os exploradores possuem houve uma comoção nacional e até internacional para que eles saíssem com vida deste infortúnio. Grande quantidade de recursos, seja da sociedade espeleológica, sejam de contribuições voluntárias, seja até de verba legislativa, nada menos do que oitocentos mil frelares foram gastos. Um enorme campo de obras com trabalhadores, engenheiros, geólogos e tantos outros técnicos foi montado na entrada da caverna. Evidentemente a sociedade como um todo não agiria assim diante de criminosos.

Além do mais, não há nos autos qualquer manifestação de que tenha havido o entendimento de que os exploradores agiram com o dolo típico dos criminosos de alta periculosidade. Ao contrário, as manifestações de simpatia são evidentes, até mesmo do próprio Juiz Keen, verbis:

“Eu concederia a estes homens perdão total, pois creio que eles já sofreram o suficiente para pagar por qualquer delito que possam ter cometido... essa observação é feita na minha condição privada, como cidadão que, em razão de seu ofício, adquiriu um íntimo conhecimento dos fatos deste caso”[17]

Manifesta sua simpatia aos réus o presidente do Tribunal do Condado de Stowfield juiz Truepenny:

“...a nossa simpatia nos incline a ter em consideração a trágica situação em que esses homens foram envolvidos.”[18]

Segue nesta linha o juiz Foster:

“Eu acredito que há algo mais do que o destino destes desafortunados exploradores em juízo neste caso; encontra-se em julgamento a própria lei desta Commonwealth. Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum...”[19] (grifo nosso)

“Se é justo que estas dez vidas tenham sido sacrificadas para salvar as dos cinco exploradores, a que título direms ter sido injusto que estes exploradores executassem um acordo para salvar quatro em detrimento de uma?”[20]

Segue também, o juiz Tatting neste ritmo:

“...Sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens...”[21]

“...choca-me o absurdo de condenar estes homens à morte quando a salvação de suas vidas custou a de dez heróicos operários. Lamento que ao Representante do Ministério Público tenha parecido adequado acusa-los de homicídio”[22]

E por fim a manifestação favorável aos exploradores do juiz Handy, numa perspectiva sociologista:

“...Este caso despertou um enorme interesse público tanto no país quanto no exterior. Quase todos os jornais e revistas publicaram artigos a seu respeito...Uma das grandes cadeias de jornais fez uma sondagem de opinião pública acerca da questão...Cerca de noventa por cento expressaram a opinião de que os acusados deveriam ser perdoados ou deixados em liberdade, com uma espécie de pena simbólica.”[23]

“...não se trata de um julgamento por quinhentos ou seiscentos frelares e sim da vida ou morte de quatro homens que já sofreram mais tormento e humilhação do que a maioria de nós suportaria em mil anos”[24]

O corpo de jurados e o juiz de primeira instância pareciam tomados por um arrependimento, por um remorso devido à pena aplicada. Tanto que oficiaram ao chefe do poder executivo para que os réus fossem beneficiados com a clemência executiva, afim de que a pena fosse comutada para seis meses de prisão.

c) Os valores

Conceituando a idéia de valor, é fundamental o ensinamento de Reale:

“Poderíamos dizer que, dentre os valores fundamentais, destacamos os acima apontados (verdadeiro, belo, útil, santo, bem), por serem aqueles em torno dos quais se ordenam valores subordinados, constituindo verdadeiras ‘constelações axiológicas’, que dominam, às vezes de maneira absorvente, comportamentos individuais e coletivos, embora, não é demais repeti-lo, todos eles gravitem em torno do valor primordial, que é o do homem como pessoa, em razão do qual e pelo qual todos os valores valem.”[25] (grifo nosso)

No que tange aos valores éticos e morais e à aplicação de princípios consignados na ciência do Direito, há de se aplicar o princípio da proporcionalidade entre a pena e o delito. Além disso, deve a lei penal ser aplicada à luz da razoabilidade, na qual se insere objetivamente a necessidade de impor ao agente do delito a pena necessária para que o mesmo não seja mais praticado. É o objetivo das leis penais modernas: a ressocialização do condenado.

Todos estes institutos são aplicados com fulcro nas garantias fundamentais da pessoa humana prescritas na Constituição Brasileira. A Carta de 1988 foi promulgada num momento de contestação nacional às arbitrariedades da ditadura militar. Desta forma, ao manter forte centramento nos direitos e garantias individuais, a constituição positivou a concepção de valores jusnaturais também elencados na Declaração Universal dos Direito do Homem de 1948 da Organização das Nações Unidas.

Emana, desta forma, o conceito de proporcionalidade da própria Constituição, como garantia do indivíduo contra o poder estatal, que tende a aplicar sua força de forma desmesurada. Assim ensina Paulo Bonavides:

“Deve ser examinada a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Esta perspectiva se confinaria e até mesmo se confundiria com a vedação do arbítrio. Ajusta-se, pois, o meio ao fim pretendido, de modo que a medida seja apta a nos guiar à consecução do objetivo escolhido.”

Para o prof. Bonavides, o princípio da proporcionalidade:

"é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos".[26]

Ao compararmos o valor do bem jurídico que foi sacrificado com o valor dos bens jurídicos que foram poupados, conclui-se que os réus agiram dentro do princípio da razoabilidade. Tal como ensina Mirabete:

“Determina a lei que se deve verificar também se era ou não razoável exigir-se o sacrifício do bem ameaçado e que foi preservado pela conduta típica... Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso físico do homicídio praticado pelo náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Não ocorrerá a justificativa se for de maior importância o bem lesado pelo agente. Pode-se destruir o patrimônio para preservar a vida; não se pode matar para garantir um bem patrimonial. A razoabilidade, todavia, é um conceito de valoração dos bens jurídicos que, muitas vezes, somente no caso concreto poderá ser aferida.”[27]

Entendamos como razoável a ação dos réus, neste caso concreto, principalmente à luz dos fatos. Verifiquemos em que estado se encontravam os réus quando finalmente foram retirados da caverna, de acordo com os autos:

“Após o resgate dos acusados e depois de terem permanecido algum tempo em um hospital onde foram submetidos a um tratamento para desnutrição e choque emocional...”[28]

Se saíram da caverna tal como na situação descrita, obviamente deduzimos que, se os réus não tivessem se alimentado de Whetmore, não teriam sobrevivido.

É fundamental a este julgamento a compreensão destas duas escolhas. Ou se sacrificava Whetmore ou se sacrificavam todos os cinco exploradores. Com isso, afastamos uma tese muito recorrente dentre alguns analistas deste caso que supõe a possibilidade de que os réus poderiam esperar o primeiro morrer por inanição para em seguida alimentarem-se de sua carne. Ora, como poderiam os réus adivinhar em quais condições físicas eles se encontrariam uma vez que a fome enfraquece sobremaneira qualquer ser. Havia, sim o risco iminente de enfraquecerem-se pela fome a ponto de não conseguirem matar o escolhido ao sacrifício. E assim morreriam todos.

Ao valorarem o fato de que é preferível apenas uma viúva a cinco, agiram os réus com razoabilidade. E mais, ao realizarem um acordo, ao estabelecerem uma regra consensual para definir quem seria o sacrificado, agiram os réus dentro do princípio da boa-fé.

Vale lembrar que quem propôs o tal “contrato”, afim de escolher o sacrificado por sorteiro, foi o próprio Whetmore, que arrependendo-se tardiamente, ainda lhe foi resguardado o direito de fiscalizar a lisura da escolha. Ao não questionar o processo de sorteio, Whetmore também atestou a conduta de boa-fé dos réus.

Valoremos esta boa-fé sob a hipótese de que os exploradores não fizessem o contrato tal como descrito nos autos. Com a foice da fome cercando-os, chegaria um momento de total desespero, de desentendimentos, de lutas físicas, em que poderia haver não uma, mas duas mortes. Talvez até alguém saísse ferido, degradando seu estado já terminal. Seriam então três ou quatro mortes.

Há de se aplicar ao fato, também, o valor verdade, pois não consta dos autos que, depois de tomada dos depoimentos individuais de cada um dos quatro condenados, houvesse qualquer contradição entre suas versões. Impossível é, na criminologia moderna, quatro pessoas mentirem acerca de um fato de forma tão convincente. A mínima contradição leva os depoentes a acareações, onde a verdade sempre surge.

Assim, no nosso intuito de imprimir ao caso em tela um julgamento lastreado na justiça, cabe-nos também, a adoção de uma tabela de valoração dos fatos e de suas conseqüências amparada nos mais respeitados doutrinadores.

Razoabilidade, nada mais é do que equilíbrio e moderação na interpretação da norma legal, numa hermenêutica voltada aos valores da dignidade da pessoa humana. Luís Roberto Barroso afirma que o princípio da razoabilidade, ao influenciar a produção e aplicação da norma, deve haver uma:

"relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins".[29]

Para Humberto Ávila:

“A razoabilidade, em síntese, exige normas gerais arrimadas na realidade social cujos fins são satisfeitos por medidas em harmonia com as individualidades do caso concreto.”

...

"razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual"[30]

A existência do princípio da razoabilidade é valorização do próprio papel do juiz na realização da Justiça. Pois assim ensina Paulo Bonavides:

“O julgador, ante a necessidade de solucionar o conflito principiológico e respeitar a pétrea separação de poderes, deverá atuar com moderação, admitindo interpretações diversas, igualmente constitucionais, por parte do Legislativo.”[31]

Assim justifica a escala de valores E. Magalhães Noronha:

"Todavia, os bens jurídicos oferecem uma graduação, há uma escala valorativa e, conseqüentemente, não se pode deixar de, no caso  concreto, avaliá-los objetivamente..."[32]

E é exatamente neste contexto valorativo que se deve equilibrar a pena aplicada aos réus em função do fato. Assim, percebemos que os exploradores encontram-se já apenados. Não bastasse o período de prisão onde passaram durante o julgamento, encontram-se os réus abalados com todo o ocorrido, principalmente por ser Whetmore, efetivamente, amigo dos condenados. Estão os réus atingidos por uma dor moral, um remorso, uma aflição tão amargos que por si já configuram pena.

Por isso, cabe no caso em epígrafe a concessão do perdão judicial. Tal como a jurisprudência gaúcha assevera:

"A sua aplicação tem cabimento em todas as hipóteses em que o sofrimento do agente, quer físico, quer moral, supere a possível sanção judicial, a ponto desta última ser de nenhuma valia para a sociedade não se pode esquecer que, muitas vezes, a dor moral, representada pelo remorso, supera e muito a um padecimento físico" (JUTACRIM –50/311).

Da conclusão e dos requerimentos

Tal como idealizado por Miguel Reale, os três aspectos que envolvem o caso presente, ou seja, a norma jurídica, o fato social e a escala de valores relacionam-se dialética e complementarmente impedindo a aplicação reducionista de apenas uma delas. Da figura da espiral, genialmente elaborada por Reale, onde os elementos se tangenciam, temos que a norma aplicável é válida somente no seu conteúdo valorativo de justiça, dignidade da pessoa, razoabilidade, e na sua eficácia social como forma de indução à coesão social. Neste contexto, a escala de valores aplicada ao caso resguardará comunicação com o anseio popular, que por seu turno exige a plena justiça, limitando o papel punitivo do Estado ao permitido pela norma penal fulcrada nos elementos constitucionais.

Está, assim, erigida a segurança jurídica de fato, baseada no bem comum, na justiça social, na boa-fé, na função social das instituições. Sólida, desta forma, e diversa da pseudosegurança normativista baseada na coerção pura e simples da lei, viciada em seu conteúdo por um processo legislativo contaminado por interesses políticos pequenos.

Por todo o exposto, e à luz do Tridimensionalismo Jurídico, cuja visão da natureza objetiva do Direito é mais apropriada ao caso sob judice, concluímos pela culpabilidade dos réus no que tange ao tipo penal destacado na N.C.S.A (n.s.) § 12-A, porém, em função da extraodinariedade do fato, da inconstitucionalidade presente na pena descrita na referida norma por vício material, da primariedade e de seus bons antecedentes, classificamos como razoável que seja aplicado a cada réu o perdão judicial, pois, de certa forma, já cumpriram pena visto estarem os réus presos desde o julgamento de primeira instância e, considerando que a situação física e psicológica com as quais eles se encontraram após o fato narrado nos autos por si constituem penas acessórias, entendemos que estes réus estão aptos para retorno ao convívio social normal.

Em razão disto, requeremos:

1. Que o presente embargo seja julgado totalmente procedente, afim de que seja desconsiderado o voto do juiz Keen prolatado em segunda instância neste caso.

2. Seja mantida a condenação dos réus pelo crime de homicídio, com a inclusão de seus nomes do rol de culpados do Poder Judiciário.

3. Sejam concedidos aos réus os benefícios do perdão judicial, em razão da excepcionalidade do caso, visto estarem em estado de necessidade, e por terem já cumprido razoável até a presente data, sem prejuízo das custas deste processo.

4. Desta forma, seja concedido a cada réu o competente alvará de soltura.

5. Seja concedida aos subscritores desta peça a totalidade dos 2 (dois) pontos que, desde já, fica requerido que sejam somados às notas de avaliação do segundo bimestre do curso de Direito.

Nestes termos,

Pedimos deferimento.

Valinhos, 25 de maio de 2005

Reinaldo Antonio Ferreira

 Thais Segatto Sampaio

 Gilberto Gasparine

 Liliane Mussi

 Flávia Giardelli Causo

 Fabiana Maria Salles Pupo

 Silvia Aparecida Kols Rangel

 Osmar

 Jiuliano José Postigo

 Carlos Alberto Bernardi Autran

Priscila

 Fabiano Codignole

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